lunes, 4 de noviembre de 2019

Conozca las reformas legislativas que en materia de hidrocarburos plantea la Asamblea Nacional: Observaciones de un especialista

En razón de la crisis que padece la principal industria del país, el Poder Legislativo Nacional propone una serie de modificaciones a leyes que tienen que ver con la materia petrolera, como alternativa de resolución de la grave problemática del sector.

Por Maibort Petit
@maibortpetit

En esta entrega presentamos el Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y el Anteproyecto de Reforma del Acuerdo mediante el cual se aprueban los términos y condiciones para la creación y funcionamiento de las empresas mixtas redactados por la Comisión Permanente de Energía y Petróleo de la Asamblea Nacional, así como las observaciones que a los mismos fórmula César R. Mata-García, abogado con maestría en Derecho y Política Petrolera, PHD en Derecho y Política Petrolera, profesor universitario y asesor en temas legales energéticos.

La propuesta de reforma de Ley Orgánica de Hidrocarburos

El anteproyecto propone, en primer lugar, modificar el artículo 2 de la ley de la siguiente manera:

“Artículo 2. Las actividades relativas a los hidrocarburos gaseosos se rigen por la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, salvo la extracción de hidrocarburos gaseosos asociados con el petróleo que se regirán por la presente ley.

“Las empresas operadoras o la empresa que solicite la comercialización del gas asociado extraído podrán disponer del mismo una vez pagada la regalía a la que se refiere el artículo 44 de la presente ley, para lo cual deberán presentar para la aprobación del ministerio con competencia en el ramo de los hidrocarburos, un análisis técnico y económico respecto al uso disposición que pretendía dársele a los hidrocarburos gaseosos asociados extraidos, donde deberán especificar los volúmenes o porcentajes a ser destinados a la reinyección, venteo o comercialización, a través de la propia empresa operadora o de un tercero”.

Al respecto, César Mata-García acota que no se hace especificación acerca del tercero ni su constitución y advierte que la palabra “tercero” lleva a deducir la pretensión de incluir a personas particulares, a la vez que conlleva a involucrar estructuras de maletín y lobbies que no actúan con claridad administrativa, legal y procedimental.


En segundo lugar, se propone suprimir el segundo párrafo del artículo 10 de manera que quedaría redactado de la siguiente manera:

“Artículo 10. Las actividades relativas a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales comprendidos en esta ley, realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias y la comercialización de los productos obtenidos, configuran actividades de refinación y comercialización y pueden ser realizadas por el Estado y los particulares conjunta o separadamente, conforme a lo dispuesto en el Capítulo VIII de esta ley”.

César Mata-García alerta sobre una nueva mención a los particulares, corriéndose el riesgo de dar entrada a personas de las que la experiencia refiere que se mantienen involucrados con turbias estructuras administrativas y que, quizás, carecen de la experticia técnica o económica, o que se sirvan de pantallas a intereses de particulares.


La tercera propuesta de reforma está dirigida a modificar el artículo 18, el cual quedaría redactado de la siguiente manera:

“Artículo 18. El Ejecutivo Nacional adoptará medidas que propicien la formación de capital nacional para estimular la creación y consolidación de empresas operadoras de servicios, de fabricación y suministro de bienes de origen nacional para las actividades previstas en esta ley. A los fines de dar cumplimiento a la anterior disposición, el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio con competencia en el ramo de hidrocarburos, fijará mediante resolución, el porcentaje mínimo de contenido nacional para los proyectos relacionados con el ejercicio de las actividades reguladas por la presente ley, y las condiciones para su cumplimiento. Dicho porcentaje no podrá ser menor al quince (15) por ciento de la totalidad del proyecto. En tal sentido, el Estado, los entes y las empresas a que se refiere esta ley, deberán incorporar en sus procesos de contratación, la participación de empresas de capital nacional en condiciones tales que se asegure el uso óptimo y efectivo de bienes, servicios, recursos humanos y capital de origen venezolano”.

Respecto a esta propuesta de reforma, César Mata-García se refiere en primer lugar a lo relativo a la adopción de medidas que propicien la formación de capital nacional, recordando que la apertura que tuvo lugar a final de los años ’90 cuando se dio la oportunidad al capital nacional de participar de los procesos licitatorios, por lo que es necesario saber cuáles son esas “formas y modos” de este tipo de “adopción”.

Sobre la última parte —incorporación de empresas de capital nacional en procesos de contratación asegurando el uso óptimo y efectivo de bienes, servicios, recursos humanos y capital de origen venezolano— el especialista advierte acerca del “alto riesgo” de que de esta manera se corre de legalizar estructuras de lavado de capitales y dinero mal habido, tanto por parte de ciudadanos como de compañías nacionales o extranjeras.

La cuarta modificación propuesta es al artículo 22, que quedaría redactado así:

“Artículo 22. Las actividades primarias indicadas en el artículo 9 de esta ley, serán realizadas por el Estado, ya sea directamente por el Ejecutivo Nacional o mediante empresas de su exclusiva propiedad, o mediante empresas donde el estado posea participación accionaria, las cuales a los efectos de esta ley se denominan empresas mixtas. Las empresas que se dediquen a la realización de actividades primarias serán empresas operadoras.

“En las empresas mixtas, el control del estado será ejercido mediante la suscripción de las denominadas acciones doradas, las cuales le garantizarán prerrogativas especiales para la creación de la sociedad, la determinación y modificación del objeto social de la sociedad, las decisiones para la venta de los activos sociales, así como para la fusión y liquidación de la misma y la venta de sus acciones, directa o indirecta”.

Sobre este artículo no hay observaciones.

La quinta modificación se plantea sobre el artículo 33, cuya redacción sería:

“Artículo 33. La constitución de las empresas mixtas, así como las condiciones que regirán la realización de las actividades primarias regidas por esta ley, se considerarán Contratos de Interés Público y requerirán la aprobación previa de la Asamblea Nacional, a cuyo efecto el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de competencia en el ramo de los hidrocarburos, deberá informarla de todas las circunstancias pertinentes a dicha constitución, condiciones o cambio accionario, incluidas las ventajas especiales previstas a favor de la república. La Asamblea Nacional podrá modificar las condiciones propuestas por el Ministerio con competencia en el ramo de los hidrocarburos, o establecer las que considere convenientes para su aprobación previa. Cualquier modificación posterior de dichas condiciones deberá también ser aprobada por la Asamblea Nacional, previo informe favorable del Ministerio con competencia en el ramo de los hidrocarburos, de la Comisión Permanente de Energía y Minas, y de los socios cuya inversión se basó en las condiciones aprobadas previamente.

“Las empresas mixtas se regirán por la presente ley y, en cada caso particular, por los términos y condiciones establecidos en el Acuerdo que, conforme a la ley, dicte la Asamblea Nacional, basado en el informe que emita la Comisión Permanente con competencia en la materia de hidrocarburos, mediante el cual apruebe la creación de la respectiva empresa mixta. Supletoriamente se aplicarán las normas del Código de Comercio y de las demás leyes que les fueran aplicables”.

Con relación a esta propuesta, César Mata-García alerta de que una vez más la Asamblea Nacional “cuya ética y moral están en entredicho” figure como el único órgano de aprobación. Critica el hecho de que las universidades y colegios profesionales no sean invitados a analizar exhaustivamente estas nuevas contrataciones del estado.

La sexta modificación tiene que ver con el artículo 37, cuya redacción sería:

“Artículo 37. Para la selección de los socios de las empresas mixtas, el organismo público competente promoverá la concurrencia de las diversas ofertas. A estos efectos, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio con competencia en el ramo de los hidrocarburos, creará los respectivos comités para fijar las condiciones necesarias y seleccionar a las empresas.

“El Ministerio con competencia en el ramo de los hidrocarburos podrá suspender el proceso de selección o declararlo desierto, sin que ello genere indemnización alguna por parte de la república.

“Por razones de interés público o por circunstancias especiales de las actividades, podrá hacerse escogencia directa de los socios de las empresas mixtas, previa aprobación del Consejo de Ministros”.

En este artículo, César Mata-García, igualmente cuestiona las modificaciones propuestas en razón de que estas pudieran ser capitalizables por la Asamblea Nacional y por particulares.

La séptima modificación versa sobre el artículo 44, el cual quedaría redactado de la siguiente manera:

“Artículo 44. De los volúmenes de hidrocarburos extraídos de cualquier yacimiento, el Estado tiene derecho a una participación de treinta (30) por ciento como regalía.

“El Ejecutivo Nacional, en caso de que se demuestre a su satisfacción que un yacimiento maduro o de petróleo extrapesado de la Faja del Orinoco, no es económicamente explotable con la regalía del treinta (30) por ciento establecida en la presente ley, podrá rebajarla hasta un límite del veinte (20) por ciento a fin de lograr la economicidad de la explotación y queda facultado igualmente para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar de nuevo el treinta (30) por ciento, cuando se demuestre que la economicidad del yacimiento pueda mantenerse con dicha restitución.

“Las empresas operadoras que dispongan del gas asociado extraído de un proyecto aprobado por el Ministerio con competencia en el ramo de los hidrocarburos, según lo establecido en el artículo 2 de la presente ley, deberán pagar una regalía aplicable al gas asociado del veinte (20) por ciento. El Ministerio podrá rebajar la regalía que corresponde al estado hasta un uno (1) por ciento a fin de lograr la economicidad de la explotación y queda facultado igualmente para restituirla, total o parcialmente, cuando se demuestre que la economicidad del yacimiento pueda mantenerse con dicha restitución. La regalía será del uno (1) por ciento en aquellos proyectos cuya producción esté destinada a atender al mercado interno, al menos en un ochenta (80) por ciento”.

El especialista crítica el lenguaje rebuscado de la redacción, lo cual es altamente perjudicial en documentos de corte legal y procedimental. Subraya que la palabra “economicidad” no está incluida en el diccionario de la Real Academia Española y ello podría crear confusión o errores de interpretación.

La octava modificación es referente al artículo 57, el cual quedaría redactado así:

“Artículo 57. Las actividades de comercialización de los hidrocarburos, así como la de los productos derivados, podrán ser ejercidas por las empresas a que se refiere el artículo 22 de la presente ley, o por terceros autorizados”.

Nuevamente César Mata-García cuestiona la participación de terceros.

Insertar Imagen Fachada Empresas Mixtas PDVSA 4

La novena modificación es la Disposición Derogatoria que se propone así:

“Se deroga la Ley de Regularización de la Participación Privada en las Actividades Primarias Previstas en el Decreto N° 1.510 con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos publicada en fecha 18 de abril de 2006; la Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco; así como los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas publicada en fecha 26 de febrero de 2007; la Ley que crea Contribución Especial por Precios Extraordinarios y Precios Exhorbitantes en el Mercado Internacional de Hidrocarburos publicada en fecha 20 de febrero de 2013; la Ley Orgánica de Reordenamiento del Mercado Interno de los Combustibles Líquidos publicada en fecha 18 de septiembre de 2008; y cualesquiera otras disposiciones legales que colidan con esta ley”.

La décima modificación corresponde a las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera y se incorporan dos nuevas con la mismas enumeración quedando redactadas así:

“Segunda. Las empresas que realicen cualquiera de las actividades reguladas por esta ley, incluyendo las empresas mixtas operadoras constituidas antes de la entrada en vigencia de la presente Reforma Parcial, podrán, en un plazo no mayor a ciento ochenta días continuos, solicitar ante la autoridad competente el ajuste de los instrumentos respectivos mediante los cuales se les otorgó los derechos y deberes que actualmente poseen, a las disposiciones legales antes mencionadas.

“Tercera. El porcentaje de capital nacional previsto en el artículo 18 de la presente ley, se fija en cinco (5) por ciento para el periodo correspondiente al ejercicio fiscal del año 2020, y se aumentará de forma gradual hasta alcanzar, al menos, quince (15) por ciento, debiendo revisarse cada dos años”.

La undécima modificación indica:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Publicaciones Oficiales, imprímase en un solo texto la Ley Orgánica de Hidrocarburos sancionada el 2 de noviembre de 2001 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.323 del 13 de noviembre de 2001, reformada parcialmente en fecha 16 de mayo de 2006 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.443 de fecha 24 de mayo de 2006, con las reformas aquí sancionadas y en el correspondiente texto único, corríjase la numeración y sustitúyase por los de la presente, las firmas, fechas y demás datos de la sanción y promulgación”.

Propuesta de reforma del acuerdo de creación de las empresas mixtas

Del mismo, en el seno de la Asamblea Nacional se considerará la discusión y aprobación del Anteproyecto de Reforma del Acuerdo mediante el cual se aprueban los términos y condiciones para la creación y funcionamiento de las empresas mixtas.


Dicho anteproyecto establece en los considerandos del mismo, que la Comisión Permanente de Energía y Minas de la Asamblea Nacional analizó los múltiples factores financieros, políticos, jurídicos y técnicos que afectan el desarrollo sostenible de la industria de los hidrocarburos en Venezuela y estudió las distintas opciones legislativas que pueden adoptarse para ayudar a detener la declinación constante de los volúmenes de producción de crudo y gas en el país e interrumpir el constante deterioro de dicha industria para ayudar a su pronta y necesaria reactivación.

Igualmente, refiere el compromiso del Poder Legislativo Nacional de contribuir a la seguridad jurídica necesaria para la recuperación de la institucionalidad y credibilidad en el país y la reactivación de su principal industria, mediante la generación y fortalecimiento de la confianza legítima, requerida entre todos los actores de la misma, incluyendo a los inversionistas nacionales y extranjeros.

Recuerda que es su responsabilidad sustentar jurídicamente la toma de las medidas necesarias y urgentes para el desarrollo de la principal actividad económica del país y el incentivar y optimizar el uso y aprovechamiento razonable de sus yacimientos de hidrocarburos, a través del ejercicio continuo y eficiente de las actividades ejercidas por las empresas mixtas en Venezuela.

Destaca la profunda politización de las actividades operacionales del sector de los hidrocarburos en Venezuela —de la cual no escapan las empresas mixtas— lo cual afecta significativamente el rendimiento óptimo y oportuno de dichas sociedades mercantiles entre el Estado venezolano y el sector privado nacional y extranjero, por lo que es imperativo desconcentrar y despolitizar de manera inmediata la industria de los hidrocarburos en el país.

La AN subraya su responsabilidad de tomar las medidas legislativas inmediatas y urgentes para promover el consenso social requerido para reformar el marco regulatorio aplicable al sector petrolero y gasífero y frenar la innegable situación socio-económica actual que presenta el aparato productivo el país, incluyendo su industria de los hidrocarburos. Por ello considera que debe llevar a cabo dichas iniciativas legislativas para estimular y promover un ambiente de confianza y credibilidad para la inversión privada necesaria para el apalancamiento del sector de los hidrocarburos en el país.

En tal sentido, acordó elaborar y presentar el referido anteproyecto de reforma legislativa.

Las reformas planteadas

En primer término, la Comisión Permanente de Energía y Petróleo de la Asamblea Nacional plantea modificar los numerales 3 y 4, relativos a los Términos y Condiciones de la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas entre la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. y las Entidades Privadas.

De acuerdo a lo propuesto por el ente legislativo, el numeral 3 quedaría redactado así:

“3.- La Empresa Mixta podrá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, celebrar los contratos de servicios, incluyendo los de servicios operativos, que sean necesarios para asistir en el continuo y eficiente ejercicio de sus actividades”.

Entretanto el numeral 4 diría:

“4.- La Empresa Mixta podrá vender, directamente o a través de terceros, los hidrocarburos que produzca (incluyendo el gas asociado), con excepción de la regalía en especie si fuese aplicable conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Los pagos por la venta de dichos hidrocarburos deberán ser realizados a la Empresa Mixta en dólares de los Estados Unidos de América, los cuales la Empresa Mixta podrá mantener en cuentas bancarias en el extranjero y utilizar para realizar cualquier pago incluyendo, pero no limitado, compra de bienes, servicio de deuda y honorarios de contratistas y proveedores, pago de dividendos, reducciones de capital, repago de prima y cualquier otra suma que deba pagarse a los accionistas o a terceros”.

La segunda propuesta de reforma refiere que con excepción de las modificaciones determinadas en el Ordinal Primero del Acuerdo, se mantienen vigentes los demás Términos y Condiciones para la Creación y funcionamiento de las Empresas Mixtas del acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.410 el 31 de marzo de 2006, así como a los Términos y Condiciones aplicables a las Empresas Mixtas constituidas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Hidrocarburos del año 2001, reformada en el año 2006.

Indica que se entenderán modificadas de manera automática, según lo modificado en el Ordinal donde dice “Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos” se dirá “Ley Orgánica de Hidrocarburos”. Asimismo, cuando diga “Ministerio de Energía y Petróleo”, lo correcto será “Ministerio con competencia en materia de hidrocarburos”. Donde diga “Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales”, será lo correcto “Ministerio con competencia en materia de Medio Ambiente y Recursos Naturales”.

En tercer término, se plantea “Autorizar a las Empresa Mixtas a absorber o contratar de manera autónoma su propio personal y que sea necesario para garantizar el continuo y el eficiente ejercicio de sus actividades, sin la aprobación previa de la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. A tal efecto, cada Empresa Mixta elaborará e implementará sus propias políticas y procedimientos que regirán los incentivos y beneficios laborales competitivos aplicables a sus recursos humanos; así como las relativas a sus operaciones, incluyendo entre otras, políticas y procedimientos de seguridad, salud y medio ambiente, contratación, mantenimiento de seguros, contabilidad, banca y tesorería. Dichas políticas y procedimientos serán autónomas e independientes de los lineamientos internos de cada socio, pero ajustadas a las normas establecidas en las leyes vigentes que regulan las materias aquí dispuestas”.

El resto son modificaciones son de forma y no de fondo.

Aunque a diferencia del anterior anteproyecto de reforma legislativa, el abogado especialista en temas de hidrocarburos, César Mata-García, no hace observaciones puntuales sobre el articulado presentado por la Comisión Permanente de Energía y Petróleo de la Asamblea Nacional para su modificación, advierte con relación al objetivo que el ente parlamentario se propone de generar nuevamente confianza y credibilidad en los inversionistas nacionales y extranjeros, que esto no se decreta sino que se construye con el tiempo.


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